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07/02/2007 - A ação penal nos casos do artigo 129, § 9º do Código Penal numa análise sistemático-teleológica.
Autor: Geraldo Jos

 
Até o advento da Lei nº. 9.099/95, os crimes de lesões corporais dolosas leves e lesões culposas eram de ação penal pública incondicionada, quando passaram por força do disposto no art. 88 da citada lei a ser de ação penal pública condicionada à representação.
 
O referido art. 88 consta na Seção VI da lei, sob o título “Disposições Finais”, onde também está o art. 89, que criou o chamado “sursis processual”.
 
Ambos os artigos, embora tenham ingressado no ordenamento com Lei nº. 9.099/95, na verdade, não fazem parte do conteúdo propriamente dito da lei, do qual pertencem a lavratura do termo circunstanciado, a composição dos danos civis e a transação penal.
 
Os arts. 88 e 89 tratam de questões atinentes aos Códigos Penal e Processual Penal, independentemente dos crimes por eles alcançados serem ou não da alçada da Lei nº. 9.009/95.
 
O art. 41 da Lei º 11.340/06 dispôs que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº. 9.099/95.
 
Junto à Lei 11.340/06 veio uma alteração na pena do art. 129, § 9º do Código Penal, o qual trata de uma espécie de lesão corporal dolosa de natureza leve, qualificada por uma especial condição de vínculo entre agressor e vítima, elevando a pena máxima para três anos, extrapolando o limite previsto no art. 61 de Lei nº. 9.099/95, fugindo assim da competência do Juizado Especial Criminal.
 
Para muitos[1], tratando-se o crime previsto no art. 129, § 9º, de hipótese de violência no âmbito da “Lei Maria da Pena” (Lei nº. 11.340/06), portanto, contra a mulher, numa interpretação literal do art. 41 da Lei nº. 11.340/06, restou afastada a aplicação do art. 88 da Lei nº. 9.099/95, voltando a ação penal ser pública incondicionada.
 
Outros[2] defendem que se a violência prevista no art. 129, § 9º do C.P. for praticada contra o homem, aí sim, ainda seria aplicável o art. 88, com a conseqüente manutenção da ação penal pública condicionada à representação.
 
Ocorre que, como já dito, os arts. 88 e 89, apenas vieram ao ordenamento pela Lei nº. 9.099/95, porém na Seção sob título de “Disposições Finais”, não fazendo parte do conteúdo propriamente da lei, conforme anteriormente mencionado.
 
O objetivo do legislador na “Lei Maria da Penha” ao afastar a aplicação da Lei nº 9.099/95 foi evitar as situações que causavam um sentimento de impunidade em muitos, pois, uma agressão à mulher que causasse lesões corporais de natureza leve era impeditiva de lavratura de auto de prisão em flagrante, mesmo sendo o agente contumaz, ante ao simples compromisso de comparecimento em Juízo.
 
Também era objetivo do legislador afastar a idéia de que tal agressão tinha um preço, o que vinha de certa forma embutido na consciência de parte da população ante a possibilidade da transação penal e aplicação de penas que implicavam apenas em desembolso de valores por parte do autor.
 
Embora de constitucionalidade duvidosa para alguns[3], o art. 41 da “Lei Maria da Penha”, quando da ocorrência de lesões corporais dolosas leves no âmbito da referida lei, portanto, contra a mulher, afastou peremptoriamente a possibilidade de lavratura do termo circunstanciado, da composição dos danos civis, da transação penal e do próprio rito processual.
 
A possibilidade de aplicação de penas que implicassem exclusivamente em desembolso de valores, como se a agressão tivesse um preço, restou também taxativamente afastada de acordo com o disposto no art. 17.
 
A respeito da ainda aplicação do art. 89 às hipóteses abarcadas pela “Lei Maria da Penha”, o Tribunal de Justiça do Estado de Rio de Janeiro publicou no AVISO TJ nº. 43/2006, referente à “Consolidação dos Enunciados Jurídicos e Administrativos Criminais em vigor resultantes das discussões dos Encontros de Juízes de Juizados Criminais e Turmas Recursais do Estado do Rio de Janeiro”, no tema referente à violência doméstica, o seguinte enunciado:
 
“84. É cabível, em tese, a suspensão condicional do processo para o crime previsto no art. 129, § 9º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº. 11.340/06 (III EJJETR).”
 
Depreende-se que sendo cabível a aplicação do art. 89, também o é o art. 88, pois, como já mencionado, ambos estão na Seção VI, sob o título “Disposições Finais” e não compõe o conteúdo propriamente da Lei dos Juizados Especiais Criminais, tendo aplicação a todo o campo penal.
 
De outra banda, é de se notar que a “Lei Maria da Penha” buscando mitigar ou mesmo erradicar a posição de fragilidade em que se encontra muitas vezes a mulher nas relações domésticas e familiares, aplicou a chamada discriminação positiva, ao propiciar à mulher direitos que não são concedidos ao homem em situação idêntica, como as medidas protetivas.
 
Convém dizer que para os que sustentam, numa interpretação estritamente literal do art. 41, a impossibilidade de aplicação do art. 88 da Lei nº. 9.099/95 no caso de lesões corporais leves capituladas no art. 129, § 9º do C.P. quando praticadas contra a mulher, e se manifestam pela aplicabilidade do mesmo artigo na hipótese da vítima do sexo masculino, que tal interpretação constitui uma verdadeira discriminação negativa  praticada contra a mulher.
 
A representação constitui um direito a ser exercido pela parte ofendida, a qual por diversas razões, dentre as quais, a manutenção da harmonia do lar, pode preferir usar o direito de não representar; pois, muitas vezes a agressão foi um ato isolado no convívio familiar.
 
Em sendo um direito, reservá-lo apenas ao homem ofendido, negando-o a mulher, configuraria uma discriminação negativa contra a segunda, assim violando frontalmente todo o ideal protetivo embutido na “Lei Maria da Penha”.
 
 Acolhendo-se a interpretação literal dos que assim pensam, como ficaria o verdadeiro princípio norteador à aplicação da “Lei Maria da Penha” contido em seu artigo 4°, onde reza:
 
“Art. 4º - Na interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar”.
 
Ora! Imaginemos a seguinte hipótese: Se a mulher sofrer lesões corporais de natureza leve praticadas por um delinqüente que possua inúmeras condutas delitivas em sua folha de antecedentes, mas que seja estranho às relações familiares ou as hipóteses previstas no art. 5º da “Lei Maria da Penha”, a mulher ofendida poderá usar de seu direito de não representar para dar início a “persecutio criminis”; entretanto, caso a mesma mulher que tenha um convívio familiar harmonioso por anos a fio, num ato absolutamente isolado da paz familiar reinante, sofra lesões corporais de natureza leve praticadas por um agressor de sua proximidade, enquadrável num dos incisos do art. 5º mencionado, mesmo contra a vontade expressa da ofendida que deseja sepultar aquele triste episódio, a “persecutio criminis” se iniciará e continuará até seu final, violentando assim, o fim social estatuído no art. 4º da lei, que em última análise é a proteção da mulher e a harmonia da vida familiar.
 
Configurando tal hipótese, retornaríamos às situações vividas antes do advento do art. 88 da Lei nº. 9.099/95, quando a mulher ao ver seu familiar sendo processado contra a sua vontade, acabava muitas vezes mentindo em suas oitivas e mesmo se recusando a se submeter a exames de corpo de delito, sofrendo ela muitas vezes um constrangimento muito maior do que o experimentado pelo agressor.
 
Diante do exposto, pode se inferir que numa interpretação sistemática, e não meramente literal, dos arts. 41 da “Lei Maria da Penha” e 88 da Lei nº. 9.099/95, bem como numa interpretação teleológica da “Lei Maria da Penha”, que o art. 88 referido ainda está em vigor mesmo no caso da vítima de lesões corporais dolosas leves ser mulher e o caso se emoldurar num dos incisos do art. 5º desta lei.
 
Forçoso ainda é admitir, que conforme dizia a jurisprudência anterior à “Lei Maria da Penha” e posterior a Lei nº 9.099/95, também a contravenção penal de vias de fato permanece como de ação penal pública condicionada à representação.
           
      Tratando-se, porém, as vias de fato, de contravenção penal, mesmo estando na órbita da “Lei Maria da Penha”, permanece sob a égide da Lei nº 9.099/95 em sua integralidade, com a lavratura do termo circunstanciado, composição dos danos e transação penal, uma vez que o art. 41 da “Lei Maria da Penha” refutou a aplicação da Lei nº 9.099/95 aos crimes por ela regidos, não alcançando as hipóteses de contravenções penais.
 
      Pode-se argumentar que o legislador usou a expressão “crimes” de forma a abranger as contravenções penais, contudo, tratando-se de norma no campo penal, deve-se adotar uma interpretação restritiva visando resguardar o agente, até porque o legislador poderia ter usado a expressão “infrações penais” e não o fez. 
 
Conclui-se que a ação penal do crime previsto no art. 129, § 9º do C.P., tendo como vítima homem ou mulher, mesmo estando abarcado pelo art. 5º da “Lei Maria da Penha” será sempre pública condicionada à representação.
 
 
 
 Bibliografia:
 
            ALVES, Fabrício da Mota. Lei Maria da Penha: das discussões à aprovação de uma proposta concreta de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. In: www.jus.com.br, em 08.08.2006.
            CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Anotações críticas sobre a lei de violência doméstica e familiar contra a mulher. In: www.jus.com.br, em 21.08.2006.
            _________ Violência doméstica e familiar contra a mulher: a questão dos crimes culposos. In: www.jus.com.br, em 13.09.2006.
            GOMES, Luiz Flávio, BIANCHINI, Alice. Aspectos criminais da Lei de Violência contra a Mulher. In: www.jus.com.br, em 13.09.2006.
            JOVELI, José Luiz. Breves considerações acerca da Lei nº 11.340/2006. A questão da representação da ofendida. In: www.jus.com., em 15.08.2006.
            NOGUEIRA, Fernando Célio de Brito. Notas e reflexões sobre a Lei nº 11.340/2006, que visa coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. In: www.jus.com.br, em 21.08.2006.
 
 
 
Geraldo José Silva Santos, delegado de polícia em Cruzeiro/SP, pós-graduado Lato Sensu em “BIODIREITO, ÉTICA E CIDADANIA” pela UNISAL-Lorena/SP.


[1] Luiz Flávio GOMES. Alice BIANCHINI. Aspectos criminais da Lei de Violência contra a Mulher.
[2] Eduardo Luiz Santos CABETTE. Anotações críticas sobre a lei de violência doméstica e familiar contra a mulher
[3] Ibid

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